Após esclarecer alguns clientes sobre as peculiaridades da fiança em seu aspecto concreto, incorreu-me da necessidade diária que o empresário possui, quando da gerência de seus negócios, do conhecimento sobre este instituto jurídico tão utilizado; e por isso, presente no dia a dia das relações civis, mercantis e bancárias.
A fiança é espécie do gênero “garantia”, sendo expressamente relativo à pessoa, e não ao patrimônio. Essa é diferença básica desta garantia para todas as outras, pois enquanto nas demais dá-se um bem (móvel ou imóvel) que responderá pela inadimplência do devedor; na fiança quem responde pela inadimplência do devedor é um terceiro (um fiador), assim como todos os seus bens.
A fiança é elemento de proteção nas relações negociais, pois aumenta o leque de opções do credor quando da inadimplência do devedor, garantindo-lhe maiores chances de sucesso na recuperação de seu patrimônio.
Para efeitos jurídicos, trata-se de negócio feito entre o credor e a pessoa do fiador, sendo inclusive desnecessária a presença ou consentimento do devedor; e pode ser efetivada tanto dentro do contrato assinado entre credor e devedor, quanto em instrumento à parte. Sendo que em ambos os casos, terá caráter acessório e, em decorrência desse, estará sempre vinculado aos ditames do contrato assumido pelo devedor frente ao credor.
Ao contrário do que o senso comum pode pensar, a fiança não é uma garantia sem limites e eterna, massacrando para sempre o fiador. Muito pelo contrário, essa espécie de garantia é carreada de limites e imposições legais que não só restringem a cobrança das obrigações assumidas pelo devedor frente ao credor; como também podem até mesmo extingui-la, liberando por completo o fiador.
Antes de mais nada, deve restar claro o entendimento que a fiança só gerará efeitos se for decorrente de instrumento escrito e assinado pela pessoa do fiador. Para esse instituto, não se admite assinatura por procuração.
A assinatura da fiança por pessoa casada necessita, obrigatoriamente, da chamada “outorga uxória”, ou seja, da assinatura do cônjuge; sob pena de sua nulidade para todos os fins de direito. Uma corrente mais moderna de doutrinadores defende que os bens do fiador casado que assinou sem o consentimento do cônjuge, poderão ser expropriados para satisfazer ao credor, se houver o respeito à metade que couber ao outro inocente.
Como se trata de garantia acessória à principal, sua validade está imediatamente ligada à do contrato principal assinado entre credor e devedor. Nesse sentido, qualquer situação que provoque a invalidade ou nulidade do contrato principal, imediatamente atingirá com igual efeito a fiança, beneficiando o fiador.
Legalmente, a pessoa que assina e assume a fiança, responsabiliza-se tão somente por aquela obrigação até o seu limite contratual; e em relação aos demais encargos contratuais, apenas pelos juros legais de inadimplência, e nada mais.
Da mesma forma, a lei garante ao fiador o “benefício da ordem”, que deriva do caráter de subsidiariedade do instituto frente ao contrato principal firmado entre devedor e credor; e refere-se à necessidade de que sejam expropriados todos os bens do devedor, antes de se poder olhar para os do fiador.
Seguramente o maior problema que atinge ao fiador é quando este assina a “cláusula padrão” de renúncia aos direitos do fiador, presente em todos os contratos bancários e de aluguel. Aqui a discussão fica acirrada! Uns entendem que incide sobre a situação os ditames do código de defesa do consumidor e portanto, sua proteção, para declarar a onerosidade excessiva da cláusula e sua nulidade; enquanto outros entendem que é válida para todos os fins de direito e deixam o credor em situação de tranqüilidade quanto à amplitude de sua ação de cobrança.
Em verdade, a maioria dos tribunais pátrios entende atualmente que se o fiador assinou a cláusula de renúncia de seus direitos, realmente não poderá tentar anulá-la depois alegando sua onerosidade ou abusividade.
Porém uma coisa é certa, como a fiança é espécie de garantia pessoal e solene, acompanha a obrigação principal até seu prazo, sendo que em caso de renovação ou prorrogação do mesmo, é estritamente necessária sua formalização, sob pena de sua invalidade para o futuro; mesmo que exista a cláusula de renuncia aos direitos do fiador. Essa é seguramente a grande arma de defesa para o fiador escapar da eternização dessa obrigação.
Como conseqüência direta do que foi explicado acima, decorre outra informação interessante e importantíssima, que é o fato de a legislação especializada garantir ao fiador de obrigação contratual já renovada ou prorrogada, na qual não assinou expressamente a cláusula atinente; a possibilidade de ajuizar ação com fins de exonerar-se da obrigação, invalidando a fiança que outrora assinou. Porém essa possibilidade deve respeitar situações bem estritas, analisadas caso a caso.
Vê-se que o tema é de uma amplitude prática enorme, não estando restrita aos contratos de aluguel, mas a quase todos os contratos bancários hoje utilizados e também aos contratos mercantis entre empresários ou sociedades empresárias.
A lição mais sincera que se retira dessa simples exposição do tema é que, credor ou fiador, ambos devem ter cuidado no uso desta garantia para que possam defender seus interesses presentes e futuros.
Waldemar M. C. de Meneses Fernandes
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